江西明理律师事务所接受沈东红的委托，指派郭连辉担任沈小园涉嫌行贿一案的代理律师，为其提供法律咨询，代理申诉或控告。维护嫌疑人沈小园的合法权益。
代理律师接受委托后，听取了沈小国亲属沈文辉、沈小慧、沈东红、方拥军对有关问题的情况介绍，依法会见了嫌疑人沈小园，听取了沈小园的陈述和辩解。
案情来源：沈东红提供的《富坑村团结渠道工程承包合同》一份，《仙下乡富坑团结渠道工程验收决算表》一份。沈文辉、沈小慧、沈东红、方拥军的陈述，沈小园的陈述与辩解。
案情介绍：一九九九年六月十五日，以富坑村村民委员会为甲方，沈小园为乙方签订了一份《富坑村团结渠道工程承包合同》。该合同除盖有村民委员会公章外，村党支部书记刘兴华，村主任汤观福，村干部方庆发、钟晓辉在甲方签了字，村民理事会成员代表汤某某(字迹潦草难认)方国柱、方某某(字迹潦草难认)；乡驻村代表段某某(字迹潦草难认)；水管站代表谭来龙也在该合同上签字。合同第二款承包方式：包工包料，总投资承包金额按县水电局设计预算为标准，见附表。合同附表《仙下乡团结渠道工程验收决算表》载明了工程量，工程单价，工程总额。该决算表富坑村委会加盖了公章。刘兴华、汤观福、方庆发签字认可。该工程竣工验收交付后，沈小园于二000年春节前结回工程款伍万元整。剩余工程款30058．18元至今未结。二000年元月份，村书记刘兴华为上缴一笔钱给乡财政，在乡干部的住房内向沈小园提出借三千元的要求，当时在场的有分管富坑村一片工作的乡党委×副书记、村委会×主任及村委会其他干部，乡干部等五、六人。沈小园当场交给刘兴华现金三千元。就是这么一笔借款，后被人举报为刘兴华受贿。于都县检察院反贪局立案侦查。反贪局工作人员在未办理传唤手续的情况下，将沈小园限制在反贪局办公室二天二夜，不让睡觉，连续审讯达三十六小时。沈小园亲属赴检察院交涉，指出传讯超过12小时是违法的、要求放人。祠后，检察院对沈小园采取监视居住措施，继续在反贪局办公室限制沈小园人身自由四天。在检察院反贪局办公室的七天时间里。沈小园交待出借给刘兴华3000元，二000年春节前去刘兴华家里。因刘的儿子与沈的女儿同在赣州读书，且关系甚好，包了个红包1000元给刘兴华的儿子。刘兴华的侄儿做房子，由刘兴华出面，向沈赊欠水泥二吨半，门窗框各四条。检察院的办案人员对沈小园说：你的这些行为就是行贿，沈小园辩解不是行贿。从而又被认为态度不好。期间，检察院的办案人员又提出工程造价问题，说该工程造价过高，剩余的三万余元未结款沈小园不能去结了，由检察院没收上交国库，另还要退出工程款一万五千元，交给检察院。在检察院办案人员问到：九九年富坑水槽工程的工程单价是依据什么来的时，沈小园回答说是依据九五年银坑水槽工程的单价来的。这样又出现了对九五年银坑水糟工程的审查。沈小园交待在这项工程合同签订后，在施工过程中分两次送给乡水管站站长3500元，送副站长3000元，工程验收后又送站长2000元。沈小园在做该项工程中共送给他人8500元。检察院认定这8500元是行贿行为。同时又以该项工程造价过高，要沈小园退出工程款一万四千元。检察院办案人员口头告诉沈小园及其家属除剩余三万余元工程款不能结外，还需退出工程款共计二万九千元。二000年六月二十五日晚，沈小园胞弟沈东红赴于都检察院反贪局，刘副局长在其办公室接待。刘局长对沈东红说：“你交二万九千元来我们就放人，如果不交，就把他(指沈小园)丢到看守所去。我们也拖得好苦，也想尽早结案，你们还是赶快把钱交过来。沈东红说：数额过高，我们不可能拿这么多钱。刘就说：那依你的意思，能拿多少。沈东红说：如果可以商量，我们就像做生意一样来商量个数，但这钱应该是沈小园出，要跟沈小园商量。刘说：也好，你去做他的思想工作。接着刘就带沈东红到反贪局孙局长办公室与局长商量叫沈小园过来。后沈东红才得知一共是五万九千元，那三万元未结款也不能结了，要交检察院。沈东红表示数额太大，问有无商量余地，孙说：没有。沈东红又问：如果交了这个钱，还会不会有后遗症。孙、刘都说：只要交了钱，剩下的就是履行手续的事了，以后就不会再弄你了(对着沈小园讲)。沈东红说：钱还是太多了，我们交不起，我回去跟他老婆和我们几姊妹商量以后再说。孙和刘都说：你要尽快答复我们，时间拖长了我们就会把他(指沈小园)丢到看守所去。
二000年六月二十七日在沈小园家属未交钱的前提下，沈小园涉嫌行贿罪被刑拘，关进了于都县看守所。 咨询意见：根据《刑法》第三百八十九条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
在行贿罪中，行贿行为的主观动机、目的及其所谋求利益的性质，对于行贿罪的认定及其量刑有着重要的意义。如果行贿人所谋求的利益是正当的，其给予贿赂的行为亦非被迫而是主动所为的。对于这种情况，依据现行有关刑事法规及司法解释，找不到 相应的处理根据，拟应理解为“不以行贿论”。但若以之与：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”相比，则又感觉有失于平衡之虞，因为自动给予贿赂应当有别于因被勒索而给予贿赂。鉴此可以理解为：在一般情况下，不以行贿论；若数额特别巨大，情节特别严重的，以行贿论处，但得从轻或减轻处罚。
行贿罪的客观要件包括行贿的行为及其贿赂物两部分。为谋取不正当利益，向国家工作人员或其他依法从事公务的人员交付或允诺给予一定利益的行为，是行贿行为，情节严重的，应以行贿罪论处。反之，如行贿所谋求的利益是本人应当得到的正当利益，则不以行贿论，但此类行贿行为中的受贿人，仍应以受贿论。
根据上述反映的材料，依照我国刑法的规定，本律师认为：
一、沈小园在九九年的富坑团结渠道工程中给村书记刘兴华的三千元钱是借款，不属行贿性质。行贿、受贿一般是在秘密情况下进行的，其秘密性是认定行贿、受贿的一个重要情节。另外沈小园在春节前包1000元红包给刘兴华的小孩，这在审判实践中一般也不认定为是行贿或是刘兴华受贿，刘兴华侄子做房子，由刘兴华出面向沈小园赊欠的二吨半水泥及四条门框，四扇窗框，这也不能认定为行贿。赊欠的东西是要返还或作价还款的。更且数额小，情节也不严重。
二、沈小园在九五年的银坑渡糟工程中送给水管站站长、副站长的8500元钱，若不存在对方刁难，暗示要给好处的情况下，应认定为行贿行为。根据最高人民检察院制定的立案标准，行贿罪的立案标准为一万元。据此，沈小园虽有行贿行为，但不构成行贿犯罪。
三、无论是九九年的富坑工程，还是九五年的银坑工程，双方均签订了合同，工程竣工后，经验收合格并交付使用，对方也对工程总造价签证认可并支付了工程款。至今未发现沈小园所做工程因偷工减料，质量不合格造成建设单位的经济损失。故两工程的工程款属于沈小园应得的合法利益。根据构成行贿罪的主客观要件评判，沈小园不是为谋求不正当利益而给他人以财物。所以沈小园的行为不构成行贿罪。
四、于都县人民检察院反贪局在侦查沈小园行贿一案的过程中，以工程造价偏高，要沈小园及其家属退交二万九千元款给检察院，否则就将沈小园丢进看守所去。这种做法是错误的。工程造价是否偏高，工程款应付多少，即使产生纠纷，依法应通过民事诉讼，由人民法院去查明事实，做出载判。反贪局超越权限在没有民事原告的情况下，硬逼当事人退款违反了法律规定。以不退款就将沈小园丢进看守所去相要挟就更加错误。这种被经济利益驱动、执法犯法的行为是党纪国法不能允许的。
以上法律咨询意见。由出具咨询意见书的律师对其负责。
明理律师事务所
律师：郭莲辉
二OOO年七月八日
律师介入此案后，于都县人民检察院无罪释放了沈小园。
