论书证之内涵---邱培强
作者:管理员   时间:2013-01-21 17:05  来源:未知   浏览:
      内容摘要:传统意义的书证认为书证是以文字、符号、图画等记载的内容或表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。这一定义无法与物证、人证相区分,不利于司法实践。只有记载的人对客观事实之主观认识结果的文书或其他物品才是书证。双重关联性是书证的生命力之所在。 

       书证作为独立的证据形式,在古今中外的诉讼中都有发挥着重要作用。据《周礼》记载:“地讼,以图证之。”意思是凡是因争执土地疆界涉讼的,应当以官署保存的地图来证明,这说明我国的西周时代就已经运用书证来证明案件事实了。公元前18世纪的古巴比伦的《汉谟拉比法典》、公元12世纪的《罗马法》早已确立了书证的法定地位。当今世界各国,都把书证作为一种重要的证据种类,然而,究竟何为书证,却是理论界和实务界一直争论不休的课题。 

一、传统书证观点 

       各个国家的立法都把书证作为独立的证据种类,但是英美法系国家和大陆法系国家对书证的理解不完全一致,并且认为书证范畴的内涵和外延还具有一定的差异。 
     (一)英美法系书证之内涵 
       在英美法系,书证,又被称为文书证据(documentary evidence)和书写证据(writings)。前者现代涵义是指具有公文、文件性质的证据,强调表现形式上的文件性质;后者是指以书写方式产生的文件,强调形成方式上的书写性质。这只是粗浅的文义解释,对于何为书证这一基本问题,各国都通过立法作出合理的法律表达。纵观英美法系各国对书证涵义的界定,大致可以归纳为书证物品说。这种观点对书证概念的界定主要集中书证的表现形式上,认为书证是某种物品或材料。至于书证究竟可能是何种物品或材料,形成了两种意见: 
       1、一般物品说 
       英国《1995年民事证据法》第13条、《1988年刑事审判法》第28.5条对书证的主要表现形式——文书(document)作了界定,文书是指“记录各种信息的任何物品,并且对一份文书而言,‘副本’是指用各种方法直接或间接地在上面复制了该文书中记载的信息的任何物品”。英国《民事诉讼规则与诉讼指引》第31.4条规定,书证是指“记载任何描述信息之事物;以及‘副本’是与书证相关,通过任何方式直接或间接将书证所载信息复制其上的事物。”
       2、物品文件说 
       虽然书证表现为一般的物品,但书证最常见的物品还是文件、文书。也正因为如此,在英美法系国家,文件证据、文书证据成为书证的同义语;如英国理论上将书证界定为“由文件所提供的证据”。[2]或书证是指“通过查阅向法院提出的文书得悉有关事实的证据”。
       以上考察看出,虽然英美法系国家对书证的表达有所差异,但亦有共同点:其一,书证是以其反映的内容来证明案件的证据。其二,书证必须依附于一定的载体才能表现出来,即必须有一定的载体或表现形式。只重视其表现形式而忽视其与待证事实的关联性成为英美法系书证物品说的最大缺陷。 
     (二)大陆法系书证之内涵
       1、日本、德国、俄罗斯等国家的书证 
       日本民事诉讼法中区分了文书和书证:文书是指用文字或其他符号来表示某一事实或思想的物件;当文书的内容,即用文字或其他符号表示的东西成为证据资料时,便称为书证。图片、像片、录音磁带、录像带及为表示其他情报而制成的物件虽然不是文书,但援用《民事诉讼法》第231条书证的有关规定,称为“准文书”。日本的司法判例还认为计算机使用的磁盘也属于准文书。德国民事诉讼法把文书与证据等同,是用任意语言,也包括写成密码的,对思想的任何书面表达。因此未用书面文字表现的思想或者无思想内容的书面文字不是文书。可见,我们通常认为的电子证据也是包含在书证之中的。俄罗斯学者普遍认为,电子计算机的记录应该算是文件,因为它具有文件这种书证所固有的特点。 
       2、我国大陆地区的书证 
       我国现行立法对书证的含义以及范围没有作出明确的规定,在司法实务中,主要依靠学理解释。我国学者对书证的界定尽管大体上一致,但笔者认为有必要认真加以斟别,以探求书证的真正涵义。在理论上,对书证涵义的界定主要形成了两种观点: 
     (1)书证物品说 
      根据书证通过何种物品或材料表现,又形成了以下三种学说: 
      ①一般物品说。这种观点认为,书证应为一般的物品,作为书证的物品或材料不应有任何限制,只要是以记载的内容来证明案件的物品就是书证。如书证是指“以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品”①等。 
      ②物品文书说。这种观点认为书证并非是一般物品,书证是一种文书、书面材料或文字材料。如书证是指“能以其内容、涵义证明案件事实的文书”②等。 
      ③物品关联说。这种观点认为,书证物品并非是一般的物品,它是与待证事实具有关联的物品,即物品本身应与待证事实关联。因而,那些记载了一定内容并可证明案件事实的物品,如物品本身与待证事实无关,则是不完全的书证或不能被认为是书证。这是由我国学者裴苍龄先生提出的观点。裴苍龄先生在其《新证据学论纲》一书中对书证所下的定义是“记载或表示了事实的物,这个物本身和它所记载或表示的事实均与待证事实相关联”。这一定义提出了书证载体及书证内容均应与待证事实关联的“双重关联性”观点。
       一般物品说的观点为我国大多数学者赞成,它既是我国传统的书证观点,也是目前在书证涵义上占主流地位的观点,它反映了我国大多数学者对书证这一证据的基本立场和共同看法。[6]该说认为书证从其表现形态而言不应有任何限制,这种毫无限制的大外延说将使书证范畴笼杂而混乱,无法与物证、人证划清界线。 
       物品文书说的观点并没有对何谓文书、书面材料或文字材料作出解释。按照通常理解,刻有姓名的戒指不是文书,墓碑也不是书面材料,因而,物品文书说的观点可能将以记载内容来证明案件事实的部分材料排除在书证之外。 
       裴苍龄先生关于双重关联性的观点将书证的物质载体与案件事实联系起来,强调书证应先于诉讼而存在,应与案件事实关联,开辟了认识书证的新视角,与传统的只强调书证内容与案件事实相关的观点相比,无疑是对书证理解的一大突破。有学者认为,此种观点容易将诉讼过程中出现的以记载内容来证明案件事实的证据排除在书证之外。[7]其实,在诉讼过程中出现的证据其目的是证明该程序合法与不合法,相对于因该结果而引起的诉讼而言,该证据显然是优先于诉讼而形成的,因此,该学说并未违反证据形成的基本原理。而强调书证载体也必须与案件事实相关是确保该项证据必须有证据力,即具备证据的自然效力。证据力表现为证据的关联性。证据的关联性随证据的产生而产生,随证据的存在而存在,因此,证据力也是伴随证据的产生而产生并客观存在着。我们认为,书证载体与待证事实的关联性是书证自然效力的内在要求,也是书证生命力的集中体现。强调书证载体与案件事实有关联,并不意味着书证载体本身也是证据。内容必须依附于一定的形式存在才能得以表现出来,书证内容与书证载体之间就是这种关系。 
     (2)书证方法说 
       这种观点认为,书证是证明案件事实的一种证据方法。此观点借鉴了日本理论界及其他大陆法系国家对书证的认识,它是建立在将证据分为证据方法与证据资料的基础上。如陈浩然先生著《证据学原理》一书将书证定义为“以其物质载体和具体的记载内容共同提供证明依据的证据方法。”
       与书证物品说的观点相比,书证方法说更侧重于从书证的实际运用而不是从书证本身来认识书证。这实际上只是认识事物的角度、观测点不同罢了,并没有对书证区别于其他证据作出本质上的区分。因为根据证据方法与证据资料的理论,物证、人证也两   样存在着证据方法与证据资料的划分,物证、人证也同样是证据方法。因而,书证方法说的观点并没有直接反映书证与物证、人证的本质区别,没有揭示书证这一证据的裨内涵及其主要表现形式,从概念界定的角度看,有待商榷。 
       即便我国上述关于书证的观点有一定差异,但其共同点有二:在证据作用上认为书证是一种以记载内容或表达思想来证明案件事实的证据;在证据表现形式上,认为书证有一定的物质载体为媒介,表现为某种物品。 
       依据不同的划分标准,我国学者将书证划分为不同的类型,不同类别的书证,其运用规则和证明力有所不同。[9]依据书证是否依职权制作分为公文性书证和私文性书证;依据书证制作方式不同分为原本、正本、副本、节录本、影印本;依书证制作有无特别要求分为一般书证与特别书证;依书证具体表现形式不同分为文字书证、图形书证和符号书证等。 
       由此可见,在大陆法系,一般认为书证是以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实的文书或物件。通常有两个基本特点:一是以书面或者其他物件形式为证据方法,二是以其记载的内容来证明案件事实。
       无论英美法系国家还是大陆法系国家对书证的界定都只是表明了一个模糊的概念,并未准确界定书证的内涵与外延,很难与其他证据如物证、视听资料、勘验检查笔录、鉴定结论严格区分开来。笔者认为,把握书证的科学定义,必须深入分析传统书证的   不足之处,充分吸取书证物品说和书证方法说的可采之处,重点从书证的产生和外在形态考察。 
       
二、传统书证内涵界定的缺陷 

     (一)语言表达模糊、混乱 
       传统书证观点认为书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。[11]或书证是以文字、符号、图画等记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。[12]这些定义中均有记载的内容和表达的思想两组名词短语,但衔接两组名词之间的连词使用不一致,有的用“和”,有的用“或”。“记载的内容”与“表达的思想”究竟是否有差别,我们有必要从语言学角度加以考察。“记载的内容”是指记载于某种载体上的直观的文字、符号、图画等本身。“思想”亦称观念,即理性认识。[13]因此,表达的思想是指通过某种载体传递的人的理性认识。由此可见,“记载的内容”指该内容反映到人脑中的最初直观印象,而不必经过大脑的逻辑推理等加工即可获取的信息。“表达的思想”指该内容所传达的是理性认识,是必须经过思维的逻辑加工才能获取的较直观认识可靠的信息。由于待证事实的特性不同,因此对于文字、符号、图画等载体表现出来的信息要求程度也不同,这也从根本上决定了“记载的内容”与“表达的思想”存在的必要性。由于待证事实有时需要“记载的内容”来证明,有时需要“表达的思想”来证明,“表达的思想”最终可由“记载的内容”推理出来,因此,不存在需要同时依靠二者才能证明的待证事实。所以,二者只需择其一即可,连词“或”可以准确地界定二者的关系。 
     (二)忽视证明机制的传统书证观将导致用法律问题证明事实问题的逻辑错误 
      证明机制的基本运作方式是法律问题要依靠事实问题证明,而不能用法律问题来证明事实问题。依照传统书证的观点,只要是以文字、符号、图画等记载的内容或表达的思想来证明待证事实的书面文件或其他物品都是书证。由此推断,合同书也当然属于书证。例如,甲乙双方自愿订立了一份买卖合同,约定“甲于2008年6月12日前将货物运至乙处,乙须当场支付货款5000元”。如按传统一般物品说的观点,该合同书无疑属书证,而事实上并不如此。该合同书是双方当事人对法律上的权利义务的一种安排或约定,可能还未实际发生。所谓证据,是人用以证明案件事实的根据。这里的根据就是一种事实,该合同书是一种表明双方法律关系的文本,实质上就是一种法律问题。如果认为合同书为书证,自然就产生了用法律问题证明事实问题的逻辑错误,而目前我国诉讼法学界,很少人意识到这一点。 
     (三)传统书证观将导致书证无法与人证、物证相区分 
       人证是指通过人的陈述来证明案件事实的证据方法,如刑事诉讼中被害人的陈述、被告人供述和辩解、证人证言等,而实践中,证人很少出庭,将自己欲作证的内容写在纸上转交给法庭,对于此种证据形式,依传统书证观点,也可认定为书证。但从实质上看,它是人证的转化形式,因此,传统书证难以和人证作严格区分。物证是指与待证事实有联系的一切物。[14]传统书证的范畴包含了物品,显然二者有交叉,因此书证与物证难以区分。 

三、书证的概念、构成及特征 

     (一)书证的概念 
       我们可以将书证定义为:书证是以文字、符号、图画等记载的内容或表达的思想来证明案件事实的与待证事实相关联的报道性证书。 
       书证是随着案件的发生而形成的,也就是伴随待证事实发生的过程而形成的。可以说,是待证事实本身造就了这些事实所需的书证。 
     (二)书证的构成 
       书证构成的基本模式是“3+1”模式,即由三个元素和一个“双重关联性”。三个元素就是报道性证书、其所记载的事实和通过可视化形式表现;一个“双重关联性”就是证书及其所记载的事实都必须与待证事实相关联。缺少任何一个元素均不构成书证。 
        1、书证的载体是报道性证书 
        案件事实以刑事来说是犯罪分子准备犯罪、实施犯罪以及犯罪后毁赃灭证的事实。民事案件的事实是指引起诉讼的民事法律关系产生、变更和消灭的事实。只要有引起诉讼的事实发生,就一定会有相关的证据存在,只不过有时因办案人员或当事人的认识能力、识别水平有限,没有发现而已。其实,证据伴随案件的发生而客观存在。人们对证据的认识程度并不会改变证据的客观存在,书证就是在案件发生过程中形成的证据形式之一。 
       书证作为证据的一种,其存在方式、构成方式固然有证据的共性,更有其独特性。“文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想”这一核心内容决定了书证必须通过一定的载体才能表现出来。内容依附于一定的物质载体而存在,如果缺少载体,内容也就成了“空中楼阁”,荡然无存。书证依附的载体就是报道性证书。在我国理论界,很多学者习惯于将书证分为处分性书证和报道性书证。[15]处分性书证所记载或表达的内容是以发生一定的法律后果为目的。如各种许可证、营业执照、人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书等,这些都与一定的法律后果相联系,本质上是法律问题。将其视为书证有违证据的证明机制。报道性书证是指其记载或表达的内容,只反映制作人的见闻、感想、体会的书证。如财务账本记载了单位现金收支情况、医院的病历记载了病人的病情状况等。这些书证仅记载了某些客观事实的发生或经过,其本身不能引起相应的法律后果,实质上属于事实问题。综合上述分析,将书证分为报道性书证与处分性书证不合逻辑,处分性文书不是书证。此处的报道性证书应作广义的理解,既包括报道性的文书、书面材料,也包括以其记载的文字来彰显意义的物品,如前文已提及的墓碑、刻有名字的戒指等。 
       2、书证的核心是证书所记载的内容或表达的思想 
       证书中所记载的内容和表达的思想是书证的核心要素。如果某一证书没有记载任何内容或表达任何思想,则其只不过是废纸一张,并不能成为证据中的书证。当然,并不是说空白的纸就一定不能成为书证,在某些情况下,它也有可能用以证明某件事实发 生与否,成为书证。因此,在具体处理案件过程中,必须准确把握其“所记载的内容或表达的思想”。 
       证书所记载的内容或表达的思想,本质上是人对客观事实之主观认识结果,具有强烈的主观性。物证是以实体物的存在状况、外部特征、物质属性来证明待证事实,具有明显的客观性。用以证明待证事实的主体性质完全不同甚至对立,是书证与物证的主要区别。 
       3、书证的证明方式是通过记载于证书上以可视化形式表现的内容或思想来证明待证事实 
       通过证书这一载体传达思想内容来证明案件事实是书证的证明方式,是人通过视觉功能来实现的,具有静态性特证。而人证不同,人证是证人、被告人、被害人等通过各自的口头语言具体表述来证明案件事实,主要通过听觉功能实现。因此,证明方式的不同成为书证与人证的主要区别。 
       4、证书及其所记载的内容必须与待证事实有关联是书证的生命力所在 
       只强调书证记载内容与案件的关联性是不全面的,这种对书证概念的解释只是“把握了书证的形式,并没有把握住书证的实质”。而书证的实质是事实,“书证存在两种事实:一是证书本身的存在,这是一种事实;二是任何证书都记载了一定的事实。所谓书证,就是这两种事实均与待证事实相关联”。书证本身与待证事实相关联是指“证书是由待证事实造成的,或者证书同待证事实的某个部分、某个方面存在客观上的联系。证书既由待证事实造成,或者证书同待证事实的某个部分、某个方面存在客观上的联系,它就必须与待证事实处在同一过程。待证事实发生在实体过程,因而证书也只能产生并存在于实体过程,如果不处在实体过程,它就既不可能由待证事实造成,也不可能与待证事实的某个部分、某个方面存在客观上的联系”。因而,“作为一个书证必须具备双重关联性……不具备这样两生关联性是不能构成书证的。仅具有某一种关联性的,或者不能构成书证,或者只能构成不完全的书证。可见,双重关联性正是书证生命力之所在”。① 
     (三)书证的特征 
       书证作为区别于物证、视听资料、勘验检查笔录的重要证据种类,具有如下特点: 
      1、从书证发挥作用的方式上看,主要通过视觉功能实现,具有静态证明特点 
       人的思想的表达方式是多种多样的,既可以是口头形式,也可以是书面形式,还可以是行为方式,但作为书证其内容则只能通过书面形式表现。书证与人证都是以内容来发挥证明作用的证据,都具有思想性,但人只能将视觉所扫描的内容传递至大脑,才能感知书证的内容,而人证是以口头陈述方式发挥证明作用的,其内容主要通过听觉功能理解,具有动态证明特点。 
       2、从书证的存在方式看,书证具有思想性、可知性、直观性 
       书证可以以文字、符号、图形的一种或几种方式表现,但不管以何种方式表现,其本质都是人的主观思想的外在反映和直接流露,“是人有意识的思想反映”①。书证正是以这种思想来发挥证明作用的。首先,书证的内容是人的思想,故书证具有思想性。虽然书证与物证都包含了一定的信息,但书证记载的信息是人的主观思想,而物证所携带的信息则是物质本身形成的由物理、化学因素导致的存在状态。因而,如果由自然变化(如拟人化的自然景观)或其他动物本身形成的而不反映人的主观思想的物,不能视为书证。其次,书证具有可知性,这主要也是由书证的思想性决定的,书证存在方式的直观表露性成就了书证内容的可知性。人的思维的逻辑性和连贯性决定了书证也具备这一特性。再次,书证具有直观性。书证以其内容反映案件事实,这里的反映应该是直观的反映,因为它不像物证等其他证据形态那样还须通过推理或者借助科技手段才能知晓。 
       3、从书证的实质上看,书证记载的是人对客观事实之主观认识结果 
       这包含两层意思,首先,书证中所记载的事实还原在实体中是客观存在的事实,或者是即将发生的客观事实。其次,书证所记载的事实不一定是客观事实的原本复制,它是基于人的主观认识判断而记载的。因此,具有一定的主观性,可能与客观事实相符,也可能与客观事实不相符。例如,获奖证书,既可能是某人真实表现的客观记录,也可能是某人现实中的表现不足以获奖但却颁发了获奖证书。此时,该证书的内容与客观真实并不相符,充分体现了主观性。医院出具的诊断书更是如此。诊断书是医生对伤情的一种主观认识,这其中的伤情是一个客观事实问题,而医生的判断则是一个主观认识问题,二者的吻合程度与医生的医术水准、医疗设备有很大的关系。因此,该诊断书中记载的诊断结果亦具有很强的主观性。这也对司法实务带来很大的挑战。 
       结 语 
       证据是诉讼的生命线。目前学者关于书证的专题论述极少。本文仅就书证的概念作一粗浅比较梳理,尚不全面深刻,对我国证据制度中书证制度的完善还需专家学者们的潜心研究、法学同仁的热烈讨论,这样才能为我国证据立法提供更坚实的理论基础,从而更好地服务于司法实践。 







参考文献 
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[12]《法学词典》编辑委员会主编:《法学词典》(增补本),上海:上海辞书出版社1983年版。 
[13]宋强,邓贵杰:《中外书证涵义之比较》,《贵州民族学院学报》2005年第5期。 
[14陈浩然著:《证据学原理》,上海:华东理工大学出版社2002年版。 
[15]卞建林著:《证据法学》,北京:中国政法大学出版社2002年版。 
[16]江伟著:《证据法学》,北京:中共中央党校出版社 2002年12月版。 
[17]江伟著:《民事诉讼法》,北京:高等教育出版社 2004年1月版。 
[18]李文杰等著《证据法学》,成都:四川出版集团,四川人民出版社2005年3月版。 
[19]龙宗智著;《刑事诉讼法》,北京:高等教育出版社2003年8月版。 

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[1] 何家弘、张卫平著:《外国证据法选择(上)》,北京:人民法院出版社2000年版。 
[2] 杨煦著:《牛津法律大词典》,北京:光明日报出版社1998年版。 
[3] 沈明达著:《英美证据法》,北京:中信出版社1996年版。 
[4] 我国隶属大陆法系,故此处大陆法系之书证包括我国大陆地区的书证。 
① 陈一云等著:《证据学》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第287页。 
②《法学词典》编辑委员会主编:《法学词典(增补本)》上海:上海辞书出版社1983年版。 
[5]见宋强、邓贵杰:《中外书证涵义之比较》,《贵州民族学院学报》2005年第5期。 
[6]江伟、龙宗智、陈一云等均持相似观点。 
[7]见宋强,邓贵杰:《中外书证涵义之比较》,《贵州民族学院学报》2005年第5期。 
[8]陈浩然著:《证据学原理》,上海:华东理工大学出版社 2002年版。 
[9]对于书证的分类,学者观点几乎一致。本文参考江伟著:《证据法学》,北京:中共中央党校出版社2002年12月版,第83—86页。陈一云等著:《证据学》,北京:中国人民大学出版社2000年版,第292—295页。李文杰等著《证据法学》,成都:四川出版集团,四川人民出版社2005年3月版,第140—143页。 
[10]毕玉谦著:《民事证据法及其程序功能》,北京:法律出版社1998年版。 
[11] 江伟著:《证据法学》,北京,中共中央党校出版2002年版。 
[12] 见江伟著:《民事诉讼法》,北京,高等教育出版社2004年1版,第139页。 
[13] 见《辞海》,上海辞书出版社,1979年版,第3837页。 
[14] 参见裴苍龄:《论物证》,《法律科学》1994年第2期。 
[15] 如江伟、陈一云等。 
①宋强,邓贵杰:《中外书证涵义之比较》,《贵州民族学院学报》2005年第5期,转引自裴苍龄著:《新证据学论纲》,北京:中国法制出版社2002年版,第70—73页。 
① 江伟著:《证据法学》,北京:中共中央党校出版社,2002年12月版。

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