浅析我国离婚损害赔偿之相关问题摘要——付少天
作者:管理员   时间:2013-01-21 16:56  来源:未知   浏览:
      《婚姻法》第46条确立了我国离婚损害赔偿制度,该项损害赔偿请求权建立的理论基础是侵权行为抑或是契约解除行为,结合《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条,笔者认为应是侵权行为。该损害赔偿责任的构成要件除了具备一般侵权行为的四要件外,还需具备一个比较特殊的程序要件即离婚,也就是侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系、离婚。该损害赔偿权利主体应是离婚诉讼中的无过错方,责任主体应是有过错方,无过错方只能向有过错方请求赔偿,而不能向第三者要求。该损害赔偿既可适用于诉讼离婚,也可适用于协议离婚。该项制度的建立无疑是我国婚姻立法上的一大进步,但是通过多年的司法实践,我们也应该清醒的看到:我国的离婚损害赔偿制度在立法上仍然有诸多不足,在实践中也存在着许多问题。实际上,离婚损害赔偿制度的完善已经成为法学理论研究的必需和司法实践的难题。本文结合学界关于离婚损害赔偿制度新的研究,对离婚损害赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨,并提出了自己的一些看法和建议。 

Try the compensation for damages system getting divorced in terms of our country 
ABSTRACT 


        The "marriage law" the 46th has established our country getting divorced compensation for damages system, being compensation for damages's turn to ask right the rationale building is that the delict or the contract relieves behavior , is tied in wedlock "marriage law" some 46th "make an explanation (one) the 29th author thinks that with Supreme People's Court about applying to a " should be a delict. Owe compensation for damages responsibility formation important condition besides except having four important condition of general delict , need having a comparatively peculiar procedure important condition being to get divorced, be just a delict , damage fact , subjective fault , causal relationship , get divorced. This damage compensate subject of object should be divorces in the lawsuit the non- mistake side, the responsibility main body should have the mistake side, the non- mistake side only can to have the mistake side request compensation, but cannot request to the third party. This damage compensate already suitable to lawsuit divorce, also suitable to divorce by agreement. This system is a big progress without doubt which our country marriage legislates, but through several years judicial practice, we also should sober sees: Our country divorce damage compensate system still had many insufficiencies in the legislation, also has very many problems in the practice. Compensation for damages system improving and perfecting in fact, getting divorced already becomes vitally needing and the actual judicial practice difficult problem that science of law theory studies. Union educational circles studies the main body of a book about the compensation for damages system getting divorced is new , carries out a little view and suggestion analysing with having discussed self, and having brought forward on insufficient and perfect compensation for damages measure getting divorced. 
Keywords: Get divorced; Damage getting divorced; Mental satisfaction


引言



       在现代世界,离婚纠纷千差万别,引起离婚的原因多种多样,但概括起来,不外乎三种类型:一是当事人意志以外的客观原因而引发婚姻破裂,导致离婚;二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向毁灭;三是当事人一方违背婚姻义务,侵犯配偶身份权的单方过错行为而导致婚姻破裂,引起离婚。现代婚姻法已逐步剥离限制离婚主义的过错原则,奉行自由离婚主义的破裂原则,使离婚不再是对过错行为的处罚,当事人双方不论哪一方是否有过错,均享有同等的离婚权利。然而,伴随着离婚法的这一时代进步,又滋生出一个新的矛盾,即既然离婚与过错分离,那么是否要使过错方承担某种责任后果,同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济?由此提出了在离婚法中是否应该引进侵权损害赔偿制度以及引进后如何完善的双重现实问题。 
       一、离婚损害赔偿制度的提出与建立 
     (一)离婚损害赔偿制度的提出 
       “幸福的家庭家家相似,不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美满是每个人的生活追求,然而在现实生活中却往往事与愿违。据全国妇联2006年对23个省市的信访统计,因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的39.4%。2003年广东省妇联在深圳等13个市组织了2398个家庭入户抽样调查,有31.3%的家庭存在程度不同的家庭暴力现象,广东省妇联2002年至2004年接受这方面的投诉分别为329件、357件和398件,2003年比2002年增长8.1%,2004年比2003年增长31%。自1981年来,人民法院审理的离婚案件数量成倍增长,居高不下,2003年审理398.7万件,比1980年的27.2万件翻了十几番多,平均每年增长11.9%。另据有关专家统计,在离异家庭中,青少年犯罪的比例在40%以上 。从以上数字看,我国婚姻家庭中立确是存在着一定的问题的。为了维护婚姻家庭的稳定,建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度,全国人大常委会于2001年4月对婚姻法进行了修改,补充了不少新的内容,修改了一些与时代和制度不相适应的条款,使婚姻法更趋完善和成熟。特别是离婚赔偿制度的确立,为维护正常婚姻家庭关系,维护婚姻当事人的合法权益,保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。 
       从国内外的立法看,婚姻赔偿制度的认识和建立经历了三个过程:第一个过程,是将破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵犯夫权的行为,追究妻子通奸的刑事和民事责任;第二个过程,是对破坏婚姻家庭关系的行为认定为侵害名誉权,依照侵害名誉权的法律处理;第三个过程,是将破坏婚姻家庭关系认定为侵害配偶权的民事责任,实行精神损害赔偿。 
       我国于1950年制定了新中国首部婚姻法,1981、2001年分别进行了两次修改。 家庭是社会的细胞,婚姻家庭关系的科学调整和稳定是社会进步、文明昌盛的标志。这两次修改都是在新的历史条件出现后作出的。其中1981年的修改是在“对外开放”政策的前提下进行的;2001年的修改是在“社会主义市场经济”条件下和“依法治国”方略确定的前提下开展的。政治制度的变革必然会带来社会生活的变革。因而,修订婚姻法是顺势而为,是建立现代生活制度,巩固一夫一妻婚姻制度的重大举措。 
       应该看到,随着我国改革开放步伐的不断扩大,社会主义市场经济的深入建立,先进生产力、先进文化在得到引进的同时,一些不良生活方式也乘机涌入,封建思想沉渣泛起,部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”,抛糟糠,包“二奶”,养小蜜,找情人,极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为,维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切,极为需要。 
       2001年4月通过的婚姻法修正案中新增了离婚损害赔偿制度,即第四十六条规定。该规定提出,重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。这一规定是在充分考虑我国婚姻家庭现状,为维护健康的婚姻家庭关系而做出的,对制裁离婚过错者,保护无过错方,维护婚姻当事人的合法人身、精神权益,具有重要的立法意义,无疑也是巨大的进步。 

    (二)各国相关规定及启示 

       英美国家多数实行夫妻离婚后扶养制度,称为“扶养(maintenance)”或者“配偶间的扶养(spousal support)”等。以美国法为例,美国《统一结婚离婚法》第308条规定: ①在离婚或合法分居的诉讼中,只要发现要求被抚养的一方符合下列条件法庭就可以裁决提供抚养费:其财产包括分得的婚姻财产,不能满足其合理的生活需要,而且不能通过从事适当的工作满足其生活需要;②法庭在考虑下列情况后,就可以做出它认为公正的关于抚养费数量和期限的裁决:要求被抚养一方的经济来源独立地满足其生活需要的能力;在婚姻期间形成的生活水准等等。 
       大陆法系国家也普遍实行扶养费给付制度。德国将离婚后扶养制度称为“离婚配偶的扶养”。德国法规定,扶养因婚姻存续期间短暂等情形受到限制;在扶养权的终止事由上,扶养权因产生扶养请求权的法定原因不复存在等事由而终止;扶养费根据扶养的种类以及义务人的给付能力分别规定了给付能力充足时的计算方法和给付能力不充足时的计算方法两种。法国分别称之为“补偿性的给付”和“扶养金”。法国在1975年设立了离婚补偿费。补偿费是就业配偶必须支付给前妻或前夫的钱,使其离婚后仍可大致保持其生活水平。这是夫妇中的一方为维持另一方的生活水平而支付的终身年金。现行补偿费不再传给继承人,支付补偿费的一方如再婚,就不再支付。 
从各国相关制度的计中,我们可以得到如下启示:各国几乎均设有夫妻离婚之后经济将陷入困难的一方对有能力提供援助的另一方,可以请求某种形式的援助制度。虽然名称不尽相同,但基本内容大同小异。我国的离婚损害赔偿制度与各国的扶养费给付制度相比,所追求的救济效益如出一辙,无论在适用的目的和情形上,还是在适用的期限及终止的理由上都具有许多共同之处。当然,从适用的社会效果看,我国还需要进一步完善离婚救济制度才能更好的解决当事人在离婚后所需要的财产救助。 

    (三)建立离婚损害赔偿制度的意义 

       离婚损害赔偿制度反映了婚姻义务的本质要求,明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任;它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障,有效地抑制了重婚、姘居等违法行为,并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的;它完善了立法,使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁,使我国的离婚立法更具科学性、可操作性,并与国际社会的立法相接轨。对我国婚姻法律制度来讲,离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。这种制度,在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定:“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下,该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失,得受判处负损害赔偿责任。”我国台湾地区民法典第1056条也规定:“夫妻之一方,因判决离婚而受损害者,得向有过失之他方,请求赔偿。”离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注,是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效,有着十分重要的意义。 
     (1)确立离婚损害赔偿制度是新时代的必然要求 
       自我国颁布现行婚姻法以来随着改革开放的发展,人们的价值观念发生了重大变化。离婚不再那么令人绝望痛苦。人们对离婚的态度从深恶痛绝转向宽松容忍。另一方面,我们上一代对婚姻所持有的那种严肃认真的态度正被现代人所渐渐淡化。婚外性行 为,“包二奶”, 甚至重婚的现象比比皆是。有的甚至上演妻妾成群,妻妾同室的闹剧。而这些又导致了家庭关系紧张,家庭暴力增多。所有这些,一方面使中国50年来由法律确立的“一夫一妻”制度受到威胁,另一方面,给婚姻家庭中无过错的一方带来了巨大痛苦。面对这种新情况的出现,笔者认为从世界的立法趋势来看,破裂主义离婚原则已渐渐代替过错主义离婚原则,我国现行婚姻法采用的也是破裂原则,即只要感情已经破裂,不论是谁的过错,都可以离婚。而且,法律只能限制人们离婚,但不能保证留在婚内的夫妻就能美满幸福。事实上,已经破裂的婚姻拖得越久,对于无过错方也是一大伤害,因为只要婚姻关系存在,无过错方就可能对婚姻抱有一种幻想,从而很难踏出新生活的步伐。但离婚自由并不代表对过错方的过错行为不加以处罚。无过错方的痛苦也不能单纯通过离婚而消失。所以,通过在离婚时由无过错方向过错方提起损害赔偿,更能积极地保护无过错方的权益。 
     (2)确立离婚损害赔偿制度,是婚姻关系中的法定义务的内在要求 
       婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为,这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家,婚姻法充分强调权利与义务的高度统一,并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居,禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务;第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时,如虐待、遗弃、通奸等,必然会导致对方的财产或精神损害,而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以,只有通过赔偿的方式,才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然,离婚损害赔偿制度的建立,正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。 
     (3)确立离婚损害赔偿制度,有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白 
       长期以来,人们对婚姻中出现的问题,受重刑轻民的思想影响,要么运用道德手段说服教育,要么运用刑法制裁。甚至在广大农村,绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制,国家强制力量不宜介入其中。但是,从现实来看,单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题,甚至可以说是收效甚微。家庭暴力,家庭成员间的虐待、遗弃,婚外恋,“包二奶”等有愈来愈多的趋势。据广东省妇联的统计,接受上述的投诉,2003年比2002年增长了8.1%,2004年比2003年增长了31%。单靠刑事制裁也不行。一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪,而无家庭暴力罪;二是许多家庭暴力构不上伤害罪的量刑标准;三是刑法对重婚罪有严格的界定,且不宜任意扩大重婚罪的适用范围,而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此,对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为,从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿,能弥补现行刑法及其道德功能之不足,达到了对加害方实行惩罚,对受害方实行抚慰的目的。 
     (4)确立离婚损害赔偿制度,回应了婚姻审判实践的呼唤 
       在确立离婚损害赔偿制度之前,婚姻审判实践中遇到的无过错方的损害,通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害,还包括精神损害,如过错一方虐待、遗弃无过错一方,对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失;过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击,心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面,修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错,致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其是在一方擅自变卖、转移和隐匿财产,甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时,则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。若不出台离婚损害赔偿制度,则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。同时,修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定,过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚,致使婚姻关系终止,无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。 
上述问题给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题,但由此留下的一系列问题,却无法通过审判手段消除。因此,审判实践呼唤完善婚姻立法,通过确立离婚损害赔偿制度,给无辜的受害人一个配套的救助措施,还他们一个公平与人道。所以,确立离婚损害赔偿制度,回应了婚姻审判实践的呼唤。 

二、离婚精神损害赔偿的一般认识 

     (一)概念、特征 
       离婚精神损害赔偿,是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤,过错配偶应承担的民事责任。调整这一问题的制度,日本民法中又称其为离婚抚慰金制度,有时亦称为离婚原因抚慰金制度。离婚精神损害赔偿具有以下特征: 
       第一,损害赔偿是一种权利救济制度,它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利救济,维护婚姻家庭平等、健康和稳定。  
       第二,离婚损害赔偿的请求权只适用于离婚无过错方。 
       第三,离婚损害赔偿制度的请求权,只有在法律规定的特定情形下,无过错方才有权行使。 
      《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的”。因此,不是所有的离婚都会发生损害赔偿的问题。 
      第四,必须有损害存在,并且损害是因夫妻一方的上述重大过错造成的。  

    (二)离婚损害赔偿责任的法律属性 

       确定离婚损害赔偿责任是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件,必须予以优先考虑。目前,有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点,即违约责任和侵权责任之争论。台湾学者林秀雄先生把离婚之损害(即离婚时的损害,我们称之为广义的离婚损害)分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害(我们称之为狭义的离婚损害)。 其所谓离因损害是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因,依此分类法,离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为,狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。如果说离婚之损害仅包括离因损害的话,那么离婚损害赔偿责任属于侵权责任当无疑问。至于侵犯了何种权利,有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。另有学者主张侵犯的是对方的人身权。林秀雄先生认为,夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格,也可能侵犯对方的配偶权。这些学者的观点都有一定道理,都从某一个侧面揭示了作为离因的侵权行为所侵害的客体。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说,认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治,并经过一定的法定形式(结婚登记)所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下,离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。 
       而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说,认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物,而是一种维系社会伦理功能的社会制度,承担着分配生育责任,保证人类物种繁衍,维系社会伦理秩序的功能。配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能,而且还将对配偶另一方造成损害,因此,离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。 
       相比契约说,制度说更具有合理性,它更好反映了婚姻之本质,因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任视为违约责任也更合理。而且从我国现行立法来看,我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如司法解释第28条就明确规定,离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿,而根据通常的法理理解,精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴,而是属于侵权责任所调整的范围。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话,那么只要违约方在承担了违约责任后,其就可随意解除婚姻这一特殊合同,并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件,或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了,而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了,这无疑是可笑的。此外,在我国合同法主要采取严格责任原则下,离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价,并会进一步导致诉讼的泛滥,不利于家庭、婚姻的稳定。所以,笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任,而非违约责任。 

    (三)离婚损害赔偿的原则    

       在离婚损害赔偿案件的审判中,当法官经过开庭审理查明全案的事实情况,依据离婚损害赔偿的构成要件确定了夫妻一方的民事责任后,如何满足受害人的赔偿请求,如何确定加害人的赔偿数额,需要有一定的准则加以遵循和规范,这些准则就是离婚损害赔偿的原则。   
     (1)全部赔偿原则   
      全部赔偿原则也称为全面赔偿原则,是现代民法最基本的赔偿原则,是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义,是指离婚损害赔偿责任的范围,应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的特定违法行为所造成的损失应当全部赔偿,赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害 赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损害的一种补偿,同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁,因此,补偿应当是赔偿损失的基本功能,制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。当然,在实践中受害人的全部损失常常不易计算,法官应考虑的是根据具体情况进行公平赔偿。   
     (2)法定标准赔偿原则   
       所谓法定标准赔偿原则,是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害,应赔偿损失的具体数额或数额度。在人民法院无法查清受害人实际损失时,或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的,人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。可以说,法定标准赔偿原则是针对社会实际情况,对全部赔偿原则的发展。例如,在“重婚”,或“有配偶者与他人同居的”情况下,无法查清受害人实际损失,又难取证据,为了使受害人损失能够得到赔偿,遏制不法侵害行为,体现损害赔偿的补偿和制裁功能,必须找到一个赔偿数额的“度”,并给以法律的具体规定。在婚姻立法就此规定之前,应当由最高人民法院发布司法解释,以弥补立法的不足。 
     (3)法官斟酌裁量赔偿原则  
       在审判实践中,对于离婚损害赔偿纠纷的案件,法官常常感到确定原告损失和赔偿金数额的困难,感到法律规定不够完善,没有可操作性的条款可遵循。因此,在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”,以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实,依照《民法通则》和《婚姻法》的规定,依靠法官本身的法律意识和审判经验,仔细地分析和判断案情,反复斟酌处理和解决当事人争议的方案,以求公正、公平、合理,并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时,根据审判经验,一般应考虑以下要素:①受害人所受的损害后果是否严重;②主观过错(故意或过失,如是过失,是重大过失还是一般过失);③侵害行为情节恶劣程度;④违法行为的社会影响;⑤双方当事人的经济状况等”。国外的高额精神损害赔偿案例不乏存在,但这并不符合我国目前的现实国情。目前,我们国家还处于社会主义初级阶段,经济不是很发达,公民的经济收入仍属偏低。如果对精神损害赔偿的数额不加以限制,一味满足受害人的要求,是脱离实际,而且难以执行。与此相反,精神赔偿数额过低,不但不能抚慰受害人的痛苦,实际上也起不到补偿作用,甚至连受害者的诉讼成本和求治费用都不能弥补。赔偿过少,也意味着对致害人的放纵,对其行为的肯定。因此,精神损失赔偿范围及数额只能在经济合理的范围内去考虑,要在对受害人有效抚慰、对致害人有力惩戒和双方实际生活水平中考量,划定一个合理的区间,从中选择一个平衡点。 
     (4)精神损害赔偿限制原则 
       精神损害赔偿限制原则,是指对公民享有的精神权益损害,在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。精神损害赔偿是权利主体因合法权益受到侵害,使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害,而要求侵权人通过财产赔偿形式进行救济的一种民事法律制度。根据《民法通则》第120条的规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”,一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时,除这四种权利以外的人身权,如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。因此,在离婚损害赔偿中,只有过错方的特定违法行为侵害了对方的“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”时,无过错方才有权要求精神损害赔偿。而人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节和影响确定其赔偿责任。在现实生活中,因夫妻一方的重大过错行为,例如,与“他人同居”等一般都会使受害人在心理上、精神上遭受压抑、悲伤、愤怒、冤屈、恐惧等精神痛苦。而家庭暴力、虐待、遗弃会使受害人的健康权、生命权受到侵害而引起严重的精神痛苦。对这类精神损害,由于没有法律依据,受害人提出的精神损害赔偿的诉讼请求,往往得不到支持。故理论界认为我国应当把人身伤害之精神损害赔偿作为侵权损害的一个重要项目。总之,我国有关精神损害的立法有待于进一步完善。对于离婚损害赔偿的精神损害赔偿,也有待于最高人民法院发布司法解释,以便于司法操作和实行。  
     (四)离婚损害赔偿制度的功能   
       离婚精神损害赔偿是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿,因此,从严格意义上讲,是指对这种离婚本身进行安抚的慰抚金。精神损害赔偿金,又称为抚慰金,是一种特殊的赔偿金。离婚损害赔偿作为一种民事责任和离婚救济措施,主要具有三方面的功能 
     (1)填补损害。这是离婚损害赔偿制度的基本功能,通过赔偿,使受害方的损失得到填补,受侵害的权益得到恢复和救济。 
     (2)精神抚慰。精神损害以财产的方式予以赔偿,在受害配偶精神伤害得到经济补偿的同时,精神也得到了安慰,其怨愤相对地可得以平息。 
     (3)制裁和预防违法行为。通过责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任,使侵权者不仅未因其侵权行为获益,而且还对其侵权行为承担赔偿责任,付出代价,这本身就体现了对违法行为的制裁;对于其他意欲实施侵权行为的已婚者来说,法律的明确规定,违法者受处罚的事实,都具有预防和警示的作用。  

三、离婚损害赔偿责任的构成要件 

       由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为,因此我国离婚损害赔偿的构成要件,根据民法关于侵权责任的一般原理,应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时,根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条规定,我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为,并且只能在离婚时提出,因此,我国离婚损害赔偿的构成要件,与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下: 
     (一)侵权行为 
      新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内,除此之外的其他违法行为,在离婚时概不承担离婚损害赔偿。 
     (1)重婚行为 
       所谓重婚行为,是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。这里所谓的“有配偶者”,是指已经建立婚姻关系而言,简而言之,男人有妻,女人有夫。这种婚姻关系的存在形式,一为法律婚,二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定,结婚必须履行法律规定的程序,男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续,取得政府机关颁发的结婚证书,夫妻关系才算合法建立。事实婚,大多数学者的观点认为,凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活,群众也公认他们是夫妻的,都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的,是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚,最高人民法院1994年12月14日发布的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出:新的《婚姻登记管理条例》公布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚,这一司法解释,肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪,既指前婚是法律婚,后婚是事实婚的重婚;也包括前婚是事实婚,后婚是法律婚或事实婚的重婚。 无论是法律上的重婚,还是事实上的重婚,都是违反一夫一妻制的严重违法行为,严重违反了婚姻义务,伤害了对方配偶的感情和身心健康,理所当然要承担离婚损害赔偿责任。 
     (2)非法同居行为 
       所谓“有配偶者与他人同居的”,是指重婚以外的,不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为,亦即通常所说的姘居。这种非法同居关系,是一种临时姘居关系,并无长久共同生活的目的,对外不以夫妻名义,但有一定的公开性。姘居与通奸不同,通奸是有配偶的男女自愿地秘密地发生两性关系。公安机关发现有配偶的人与他人非法同居的,应责令其结束姘居,并具结悔过;屡教不改的,可交由其所在单位给予行政处分,或由公安机关酌情予以治安处罚;情节恶劣的,交由劳动教养机关实行劳动教养。   
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第2条规定:“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义,一是要求加害人有配偶,否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间,即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是,这里的“同居”,与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念,是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活,根据具体情况,有的可认定为事实婚姻关系,有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念,是指有配偶而与婚外异性,不以夫妻关系名义共同居住,主要针对的是“包二奶”现象,两个“同居”规定的内容完全不同。 现实生活中,非法同居应作广义的理解,主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性,秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性,不以长久共同生活为目的,非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看,非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴,确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家,如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务,法国、瑞士、英国、日本、我国台湾、香港等民法,都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”,然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼,是态度暧昧,还是有意回避?抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由?笔者认为,通奸行为应当成为离婚的一个法定理由,情节严重的,还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。  
     (3)家庭暴力行为 
       家庭暴力是指发生在家庭之间,以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段,对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力实施者应承担以下的法律责任:①民事责任,即因家庭暴力导致离婚的,无过错方可以要求对方承担损害赔偿责任;②行政法律责任,根据《治安管理处罚条例》的规定,对实施家庭暴力尚未构成犯罪的,可以处以15日以下拘留、200元以下罚款或者警告;③刑事责任,严重的家庭暴力可以导致触犯《刑法》中的虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、侮辱罪等,应依法追究刑事责任。对家庭暴力受害者的救助措施包括:①家庭暴力的受害者提出请求的,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以调解;②对正在实施的家庭暴力,受害者提出请求的,公安机关应当予以制止,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;③家庭暴力的受害者提出请求的,公安机关应当对加害者予以行政处罚;④对已构成犯罪的家庭暴力行为,受害者可以向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,检察机关应当依法提起公诉;⑤家庭暴力的受害者也可将对方实施暴力行为作为夫妻双方感情确已破裂的法定依据,要求离婚,并要求损害赔偿。  
       家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言,都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定:“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件,在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力,新《婚姻法》没有作出界定。一般而言,家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力,这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力,基本上应理解为狭义上的家庭暴力,即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为,但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为,联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为:“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此,丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面:一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为,即违反妻子的意愿,强迫妻子发生性行为或有性虐待行为。 
对配偶一方实施家庭暴力,可能造成伤害,也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的,伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么,是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为,次数较多,在客观上给对方造成轻微伤害以上的,都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂,偶尔的轻微殴打行为,则不应认定为家庭暴力,因而不能请求离婚损害赔偿。 
     (4)虐待、遗弃行为 
       虐待是指配偶一方对另一方,经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法,从肉体上,精神上和性方面肆意进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为,不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪,其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”,司法实践中往往从以下几个方面来考察:①被遗弃的对象限于丧失劳动能力,无生活来源,需要他人经济上予以供给的;有经济收入,但生活不能自理需要他人照顾的;因年幼无独立生活能力的人。②遗弃者必须主观上故意不履行义务,即明知自己不履行抚养义务,会给被抚养人造成困难和危险而有意识地拒不履行法定义务,如果行为人确因生活困难或其他合理原因而未履行抚养义务,不构成遗弃罪。 
遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为,其特点是:一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意,即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落,流离失所的;在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的;基于玩弄女性,腐化堕落等卑鄙动机遗弃的;由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的;遗弃者经屡教而不改的, 则属于情节恶劣的遗弃行为,构成遗弃罪。构成遗弃罪,司法机关在追究刑事责任后,被害人当然可以提起民事诉讼,请求离婚损害赔偿。不过,离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”,只要有遗弃行为就可以。 
     (二)损害事实 
       损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员,而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发,认为包括心理层次:一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第28条规定:《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此,损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为,基本上可以归为两类:一类是重婚和有配偶一方与他人同居的,主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿,即赔偿受害配偶身份利益的损害,精神痛苦与精神创伤的损害,以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的,损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害,而不只是财产损害。这样,损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。 
       《解释》第28条明确规定,婚姻法第46条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此,损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为,因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时,这种损害仅指直接损失不包括间接损失,如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生,另一方获得知识或技能后与之离婚,由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说,在损害的范围上,我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然,如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。 
     (三)因果关系 
       因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生,才符合离婚损害赔偿请求权的要求。在因果关系的认定上,有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。” 有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。” 有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件,是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。” 
笔者认为,离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中,因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系,而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件,显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系,就等于离婚是损害事实的全部,那么,妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义,离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿,这样理解因果关系显然是错误的。实际上,“离婚既是损害事实的内容,也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件,不是一个实体构成条件。 
     (四)主观过错 
       我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式,在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此,可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任,这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看,只有故意才能构成这些侵害行为。 
       在民法上,侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错,这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中,行为人主观上的过错,应为故意形式,不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定,不因行为人的故意或过失而不同。但是,在离婚损害赔偿中,区分故意和过失的意义在于,过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿,因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看,侵害行为人主观上只能由故意构成,即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果,并希望其结果的发生。违法行为人在主观上违反婚姻法律,破坏合法的婚姻关系,侵犯合法配偶的人身权益和身份利益,其行为在主观上的故意即为确定。 
     (五)离婚 
       离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件,如果不具备该程序要件,例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一,但没有被判离婚,也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻,如果是无效婚姻,如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈而导致的离婚,并无适用离婚损害赔偿之余地。同样,对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然,由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除,因此可以说,离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件,而非实体意义上的要件。 

四、离婚损害赔偿制度的缺失及完善 

       离婚损害赔偿制度的确立,是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破,在理论上和实践中都具有重要的意义,它让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用,尚需进一步的补充和完善。 
     (一) 离婚损害赔偿的主体范围应当扩大 
       在离婚损害赔偿的情形下,第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体?这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明,但司法解释却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”,这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么,第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢?一是从侵权责任的特点来看配偶一方与婚外“第三者”重婚、姘居、通奸是严重侵权行为,“第三者”如果明知对方有配偶则构成共同侵权,一方面侵害了配偶另一方的身份权——配偶权,另一方面,因婚姻是男女双方以终身共同生活为目的而组成的特别组合关系,夫妻当事人对于婚姻关系之圆满寓意人格利益,因此不忠配偶方和“第三者”也侵害了被害配偶方的人格利益,理应承担赔偿责任。不过无过错方不应在离婚之诉中向第三者主张权利,而应另行提起侵权之诉。 
       第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为,那么作为被侵权人,其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿,而第三者既然实施了侵权行为,就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任,除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看,要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能,对受害方进行了补偿和抚慰,伸张了社会正义。因此,笔者建议,应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿,从而更好地保护无过错方,体现法律的社会价值。 
     (二)离婚损害赔偿的法定情形应当增加 
       离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿,而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整,法律不予干预,但重大的侵害行为难道就只有《婚姻法》第四十六条列举的4种情形吗?显然不是。比如以下情形:一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子,并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失,在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚,其遭受的财产损失也可能更大,特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下,受害的一方其财产损失如何得到赔偿,其精神损失如何得到弥补?二是习惯性多次多人通奸行为,如长期嫖娼行为。虽然每一次都是偶然行为,算不上重婚或同居,但在这样的情形下,另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦,当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时,我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗?三是配偶一方因同性恋长期与一同性保持婚外同居关系,难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗?因此,笔者认为,《婚姻法》第四十六条只罗列了4种损害赔偿的情形而没有进行概括性的规定,显得过于狭隘和绝对。建议在4种情形后再添加一条:其他重大侵害行为。这样,赋予法官一定的自由裁量权,便于对个案的正确处理,从而,更好地保护离婚无过错一方的合法权益,也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。 
       除了重婚、姘居、长期通奸之外,其他婚外性行为是否也应列赔偿范围呢?笔者对此持否定态度。因为如果把一切婚外性行为都列入赔偿范围的话,无疑会扩大过错范围,也将增加司法操作的难度,是不可行的,也是不必要的。法律只应管那些因配偶一方的重大过错而造成离婚使过失方受到损害的情况。 
     (三)离婚损害赔偿的取证途急需完善 
     《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时,另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中,要得到法律支持,主要是证据的问题。特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形,无过错方要获取证据,可以说是相当困难的。在没有正当途径获取证据的情况下,不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据,这很容易激化矛盾,引起社会的不安定。因此,法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效,并规定依法承担相应的法律责任。同时为使人们能够拥有获取证据的合法途径,可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。当事人可以申请人民法院向有关部门调取相关证据,以解决取证难的问题,并遏制因获取证据而引发的“捉奸”、拍裸照等违法行为的泛滥。 
     (四)无过错方行使损害赔偿请求权的期限问题 
       婚姻法虽然规定了无过错方请求损害赔偿的权利,但该法未对此权利行使的期限做出规定。有人认为可以在离婚后任何时候提出,有人认为必须在离婚诉讼同时提出。《解释》第三十条首先明确了法院在受理离婚案件时,负有将《婚姻法》第四十六条规定的当事人有关权利义务书面告知当事人的义务。其次《解释》分三种不同情况,对离婚索赔的期限予以了规定:①对于符合婚姻法第 四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居,实施家庭暴力的,虐待、遗弃家庭成员情形的无过错方作为原告,基于该条向法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼案件同时提出;②对于符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后1年内单独提起诉讼;③对于无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告基于婚姻法第四十六条的规定,提出损害赔偿请求,二审期间提出的,法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在1年内另行起诉。 
     (五)离婚损害赔偿适用的程序范围问题 
       婚姻法在法律责任中规定离婚损害赔偿问题,对其适用范围,即是适用于诉讼离婚,还是协议离婚,或者二者均可以适用,未予以说明。笔者认为,应明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,既然法律明确规定离婚损害赔偿是上述法定过错行为导致离婚而应该承担的法律责任,那么,这种法律责任的承担不应受婚姻关系解除方式的影响,也就是说,离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚,又适用于协议离婚。在协议离婚中,无过错方提出损害赔偿请求权的,男女双方应该就离婚损害赔偿与财产分割、子女抚养一并达成协议,不能达成协议的、无过错方又坚持自己权利的,应当通过诉讼离婚机制解决。 
     (六)离婚损害赔偿不能一定非要以离婚为条件,夫妻关系存续期间,受害方也应有权要求加害方予以经济赔偿 
        从《婚姻法》第46条的规定看,损害赔偿限定在离婚程序中,而且司法解释第29条、第30条予以了进一步明确。这些规定,笔者认为不仅在法理上违背了侵权行为法的宗旨,在实务上也存在诸多弊端。首先,依侵权行为法,哪里存在侵权,哪里就发生赔偿。赔偿制度,既是对侵权行为人的民事制裁,又是对受害方的法律救济。如果侵权行为不受法律制裁,则将会鼓励侵权人藐视法律的存在,加大侵权力度;使受害人对法律失去信心。从婚姻家庭的角度,如果加害方的侵权行为不能及时受到制裁,则加害方会更加藐视受害方的权利,侵权行为将会一直持续下去,受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济,将会对法律失去信心,转而寻求其他解决方法,要么忍气吞声,要么铤而走险。近几年来,受害一方因得不到法律救济,铤而走险杀害加害方的事例经常见诸报端。许多人在评论此事时只是一味地指责(或哀叹)受害人不知道寻求法律帮助,但设身处地想想,如果法律在受害人受到伤害时及时予以救济,受害人会继续受到伤害吗?会做出过激的甚至违法犯罪的行为吗?因此,不论从侵权行为法的价值观看,还是从维护夫妻平等的权威性上看,在夫妻关系存续期间,只要存在侵权,受害方就可以要求法律救济,法律就应制裁加害者。 
       其二,随着经济建设的发展,家庭财产逐渐增多,成为社会财富不容忽视的一部分。这与以前我国个人财产很少,主要是维持吃、穿有很大的不同。而且随着文化素质的提高和人们观念的改变,夫妻财产共同制不再被认为是天经地义的了。婚前财产公证悄然兴起,夫妻财产“AA”制在一些大城市也多了起来。婚姻法对此种财产制也予以肯定,那么夫妻关系存续期间的过错责任赔偿也就有了坚实的经济支撑。何况对于“包二奶”的人予以经济赔偿的制裁方式,更符合大多数受害人的心理需求,对遏制包二奶也有很大的作用(包二奶花费甚巨,如判决高额赔偿,则无力再包二奶)。
 

       五、结语 
       离婚损害赔偿作为一种新型的民事责任方式,对维护离婚当事人合法权益无疑有重大而深远的意义,而离婚损害赔偿法律制度的确立,也是我国婚姻家庭立法改革的重大成果,它填补了我国离婚损害赔偿法律制度的空白,必将为我国婚姻家庭的稳定、维护妇女合法权益、健全和完善社会主义法制、实现社会的公平和正义、健全、完善和发展我国社会主义的婚姻家庭制度、稳定婚姻家庭关系,以及在保护公民在婚姻家庭的合法权利、维护妇女的合法权益、实现婚姻家庭法所具有的弱者保护功能等方面发挥巨大的积极作用,并产生深远的社会影响。但我国离婚损害赔偿制度仍然有很多需要明确和完善的地方,笔者希望通过借鉴国外的立法经验和具体司法实践,早日探索出适合我国国情的离婚精神损害赔偿制度,使我国婚姻立法能更加成熟,执法能更加明确具体,进而更好的保护婚姻家庭中离婚损害方的合法权益。 

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